Henri Guaino : « La primauté du droit européen est une impasse démocratique »

Henri Guaino. Fabien Clairefond

Observateur avisé de la vie publique, l’ancien conseiller de Nicolas Sarkozy propose de revenir au principe dit de « loi écran », qui prévalait avant 1975 et qui donnait le dernier mot au législateur français. Par Alexandre Devecchio

LE FIGARO. – Le thème du droit européen s’impose dans la campagne. Le lundi 18 octobre, Emmanuel Macron a condamné les remises en cause de celui-ci, fustigeant une « vieille maladie française ». Qu’est-ce que cette déclaration vous inspire ?

Henri GUAINO. – Que c’est tragique de ne pas avoir pris conscience de l’impasse démocratique dans laquelle nous sommes enfermés, en oubliant au passage la virulence avec laquelle son gouvernement fustigeait en 2019 la décision de la Cour de justice de l’Union européenne d’interdire la fusion entre Alstom et Siemens et j’entends aujourd’hui le procès non moins virulent qu’il fait aux règles du marché européen de l’électricité.

Est-ce réellement « une spécificité française » ? Rappelons que, dans son fameux arrêt du 30 juin 2009, la Cour constitutionnelle fédérale allemande prévenait que «la République fédérale d’Allemagne ne reconnaît pas une primauté absolue d’application du droit de l’Union » …

La Cour de Karlsruhe rappelle souvent que c’est le peuple allemand qui détient in fine ce qu’elle appelle « la compétence de la compétence », qui est une définition de la souveraineté. On pourrait citer aussi la décision de la Cour suprême espagnole, qui, l’année dernière, a maintenu en prison l’indépendantiste catalan Oriol Junquéras en passant outre l’arrêt de la Cour européenne, qui avait confirmé son immunité de député européen.

« Il faut sortir du tout ou rien qui dit : soit vous appliquez toutes les dispositions des traités, soit vous les dénoncez en bloc et vous sortez de l’Union » Henri Guaino

On peut aussi penser le plus grand mal, si l’on veut, de la réforme judiciaire polonaise, mais, en évoquant le principe de la primauté de la Constitution sur les traités européens, la Cour constitutionnelle polonaise n’a fait que rappeler un principe général selon lequel aucune norme juridique, fut-elle européenne, n’est applicable dans un pays si elle est contraire à sa constitution. En France, ce principe a été consacré par le Conseil constitutionnel et étendu au respect des règles et des principes « inhérents à l’identité constitutionnelle de la France ». Les constitutions prévalent sur les traités européens, même si la Cour de justice et la Commission européenne pensent le contraire. La loi, en revanche, est subordonnée aux traités.

Emmanuel Macron rappelle que nous avons signé, puis ratifié souverainement les textes et les traités… La signature de la France ne doit-elle pas être respectée et défendue ?

La souveraineté, pour une nation, c’est d’abord le droit imprescriptible pour celle-ci de défaire ou de modifier ce qu’elle a fait. Sinon, il faut commencer par supprimer les élections. Nul ne peut préempter la souveraineté pour l’avenir à travers des engagements irréversibles. Or, de traité en traité, de directive en directive, de jurisprudence en jurisprudence, l’on a construit un système où l’on peut de moins en moins changer de choses sans le consentement des autres, et plus seulement pour ce qui concerne les relations entre les États, comme c’était le cas auparavant, mais aussi désormais de plus en plus dans l’organisation même de la société. C’est démocratiquement intenable.

« Notre justice se construit désormais dans le dialogue des juges au niveau européen. Ce dialogue a accompagné la construction politique de l’UE, il l’a précédé », explique Emmanuel Macron. Cela pose la question de la place des juges dans la démocratie. Quel doit être ce rôle ?

Ayant le pouvoir d’écarter l’application de la loi au profit des directives européennes ainsi que des conventions et des traités internationaux, le juge devient juge de la loi qu’il est censé faire respecter. Cette prérogative réservée jadis au Conseil constitutionnel s’est étendue au juge judiciaire et administratif.

Ce glissement s’inscrit de plus dans une tendance de fond qui porte partout les juges à donner aux grandes déclarations de principes une portée juridique, comme l’a fait à partir de 1971 le Conseil constitutionnel avec la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, ce qui l’a conduit à conférer une valeur juridique à la fraternité. Et, à chaque fois que de nouveaux grands principes de portée très générale sont introduits dans des traités ou dans la Constitution, on donne à tous les juges des opportunités supplémentaires de juger la loi. Ce qui fait que le droit se fabrique désormais davantage dans l’entre-soi des juges, que les juristes appellent pudiquement le « dialogue des juridictions », que dans les assemblées élues par les peuples et responsables devant eux.

En 2011, nous avons échappé de justesse à ce que le contrôle du respect des règles budgétaires et donc des politiques économiques soit confié aux juges de la Cour de justice. Un jour, si l’on n’y met pas un frein, ce contrôle sortira peut-être du chapeau du « dialogue des juridictions ». Dans ce nouvel ordre juridique, les gouvernements se trouvent de plus en plus souvent sommés de venir se justifier de leur politique devant les tribunaux plutôt que devant les parlements.

Iriez-vous jusqu’à parler de gouvernement des juges ?

Tout concourt aujourd’hui à nous y conduire. Dès lors que l’on veut faire la démocratie par le droit et non plus le droit par la démocratie, le pouvoir échappe aux institutions politiques et se trouve transféré de plus en plus aux juridictions et aux autorités indépendantes. C’est le modèle que promeut l’Union européenne, qui se construit sur la dépolitisation de la société et de l’économie.

L’Union européenne n’a-t-elle pas raison néanmoins de s’inquiéter de la remise en cause de l’indépendance de la justice en Hongrie et en Pologne ?

Quoi que l’on pense des gouvernements polonais et hongrois, la Commission et la Cour de justice doivent veiller à ne pas aller trop loin sur ce terrain. Il faut bien mesurer les conséquences de cette immixtion si elle va trop loin. Il y a par exemple beaucoup de gens en Europe qui pensent que la laïcité à la française ou l’assimilation sont des atteintes très graves aux libertés fondamentales ou que la justice n’est pas indépendante quand le Parquet ne l’est pas.

Est-ce que nous devrions laisser la Cour de justice de l’Union ou la CEDH en décider à la place des Français, comme dans un État fédéral ? L’Europe fédérale, qui avance masquée, c’est le grand vice de la construction européenne actuelle, qui voit les peuples se retourner contre elle au fur et à mesure qu’ils ont le sentiment de ne plus avoir de prise sur rien.

Michel Barnier a défendu, à la stupéfaction de nombreux de ses anciens collègues à Bruxelles, la nécessité d’une « souveraineté juridique », mais seulement en matière d’immigration, car il y aura « d’autres Brexit » si rien ne change. Qu’en pensez-vous ?

Cela témoigne de la part d’une personnalité qui a consacré une bonne partie de sa vie à l’Europe d’une prise de conscience de l’impasse démocratique dans laquelle nous nous trouvons.

Xavier Bertrand a proposé, pour sa part, d’introduire dans la Constitution « un mécanisme de sauvegarde des intérêts supérieurs de la France » ? Éric Ciotti souhaite « modifier l’article 55 de la Constitution pour affirmer la primauté de la Constitution sur les décisions européennes » tandis que Valérie Pécresse conteste la primauté du droit européen sur les « identités constitutionnelles » des États membres de l’UE. Que vous inspirent ces propositions ? Sont-elles le signe d’un basculement idéologique à droite,
y compris de personnalités plutôt européistes jusqu’ici ?

Cela témoigne surtout de la difficulté de plus en plus grande à se présenter devant les électeurs en leur faisant des promesses que l’on ne tiendra pas si l’on ne change pas l’ordre juridique actuel. Mais les propositions visant à faire prévaloir la Constitution sur les traités européens sont inutiles puisque c’est déjà le cas et les propositions visant à sauvegarder les intérêts supérieurs de la France sont des faux-semblants si elles aboutissent à confier au juge la définition de cet intérêt supérieur.

Faut-il réformer la constitution ?

Oui, puisque l’on a inscrit les traités européens dans le texte de celle-ci et que son article 55 pose le principe de la supériorité du traité sur la loi.

Que préconisez-vous pour votre part ?

Le temps est venu d’une révolution juridique, au sens premier du terme. Avant 1975 pour la Cour de cassation et 1989 pour le Conseil d’État, le principe simple et logique qui prévalait était que le juge ne jugeait pas la loi. À la lumière de ce principe fondamental, l’article 55 de la Constitution, qui reconnaît la primauté des traités sur la loi, était interprété de la façon suivante : c’était la dernière expression de la volonté du législateur qui primait.

Si la loi était postérieure au traité, elle primait, si la ratification de traité était postérieure à la loi, c’était le traité qui avait la primauté. C’est ce principe dit de « loi écran » qui a été balayé par les jurisprudences, puis par l’inscription de strates européennes dans la Constitution que je propose de rétablir, mais en lui donnant une valeur constitutionnelle. En posant un critère de dates, il aurait l’avantage de ne laisser aucune place à l’interprétation et il s’imposerait à toutes nos juridictions, qui le connaissent bien puisqu’elles l’ont longtemps appliqué.

Cette révolution juridique ne détricoterait-elle pas toute la construction européenne ?

Le principe de la loi écran appliqué dans notre droit public jusqu’à la fin des années 1980 n’a ni empêché de construire le marché commun ni détruit l’Europe. Le but est de se donner les moyens de réorienter progressivement la construction européenne en la sortant de son impasse démocratique, pas de la détruire. D’abord, il faut sortir du tout ou rien qui dit : soit vous appliquez toutes les dispositions des traités, soit vous les dénoncez en bloc et vous sortez de l’Union. Ce tout ou rien ne laisse qu’une échappatoire : essayer de renégocier de nouveaux traités.

L’expérience nous a appris que, même après un accord des chefs d’État et de gouvernement sur un traité simplifié, l’écriture du texte par vingt-sept diplomaties plus les eurocrates accouchera toujours d’un monstre. Quant à la renégociation au cas par cas, si elle est préférable, elle a pour seul levier, dans le système actuel, ce que les responsables politiques nomment « l’influence de la France en Europe et sa capacité à construire des majorités », qui est le cache-misère de notre impuissance, comme le montre l’exemple en forme de serpent de mer du statut des travailleurs détachés, toujours pas réglé.

En vertu de quoi les juges auraient-ils plus de discernement que les gouvernements, les parlementaires et ceux qui les élisent ? Henri Guaino

Si l’on en reste là, inutile de parler de maîtrise des flux migratoires, de réindustrialisation, de relocalisations, d’électricité à bon marché, de politique de la commande publique. Le retour à la primauté de la dernière manifestation de la volonté du législateur aurait le mérite de remettre l’exécutif et la majorité parlementaire face à leur responsabilité politique, qu’ils ont trop souvent tendance à fuir, et de créer un levier dans la négociation puisque, tant qu’il n’y aurait pas de nouvel accord, l’application du texte incriminé pourrait être suspendue par l’effet de la loi. C’est la transposition de la méthode gaullienne de « la chaise vide » et l’esprit du compromis de Luxembourg qui avaient conclu cette crise finalement salutaire. Aux gouvernants d’utiliser ce levier avec discernement.

Mais le risque n’est-il pas grand que les gouvernements ne fassent pas preuve de ce discernement ?

Oui, c’est un risque. Mais, si l’on veut supprimer le risque que les électeurs choisissent des dirigeants qui manquent de discernement, il faut liquider la démocratie, ou au moins réduire sa part et celle de la responsabilité politique à la portion congrue. C’est ce que veulent au fond les adeptes de la démocratie par le droit et c’est le sens dans lequel évolue le droit européen depuis plusieurs décennies. Mais en vertu de quoi les juges auraient-ils plus de discernement que les gouvernements, les parlementaires et ceux qui les élisent ?

Faudra-t-il en passer par un référendum ?

Oui. C’est aux Français de trancher. Dans le même temps, il faudra réformer la Constitution sur un autre point pour tirer les leçons de Lisbonne : réformer l’article 89 pour que, s’agissant de réformes constitutionnelles liées à des traités, le dernier mot revienne toujours au peuple. Il faut nous réhabituer au référendum.

Emmanuel Macron a défendu la Convention européenne des droits de l’homme, qui constitue, selon lui, un outil fondamental « pour défendre les droits de l’homme ». Faut-il sortir de la CEDH, comme certains le préconisent ?

Non, pas plus que de l’Union européenne. Elle est quand même bien utile pour la protection des libertés, notamment en matière de liberté d’expression, ou face à des excès de nos institutions judiciaires. Mais ce n’est pas pour ça qu’il faut accepter toutes ses décisions, comme celle qui a condamné la France pour l’interdiction des syndicats dans l’armée… Constitutionnalisons le principe de la loi écran et les problèmes que ses décisions peuvent parfois nous poser seront résolus.

8 commentaires sur Henri Guaino : « La primauté du droit européen est une impasse démocratique »

  1. Jean-Claude BAERT // 2 novembre 2021 à 14 h 34 min //

    A Pierre DELCOURT….Vous avez totalement raison « Le principe de primauté de la règle européenne sur le droit national ne figure pas dans les compétences de l’UE ni dans aucun des traités. Aucun d’entre eux n’évoquent une supériorité du droit communautaire. »et le Chérubin du palais qui n’en a pas encore treminé de marcher de travers ,en ce domaine comme en d’autres, persitera à nous infliger ses stupidités intelmlectuelles. Sauve qui peut au 1er janvier 2022 il se prendra pour le Dieu de l’Urope !!!!!

  2. Philippe Séguin n’est plus . D’autres font semblant ou de se taire ou méditent peut-être . Le vote Mme Marine Le Pen , ce n’est pas soupe ni pragmatisme ni opportunisme . D’autres ? NDA , Philippe de Villiers , Henri Guaino , Pierre de Villiers , Paul-Marie Couteaux et d’autres nombreux . La France n’est pas une tapisserie à faire ou défaire en image de Pénélope à des prétendants parfois vains ou dangereux . Et pour sortir du registre tapisserie , une saine lecture en politique à méditer , le discours de Bayeux de M. Charles de Gaulle . Nous revoilà branchés sur la Constitution en socle , en politique en l’occurrence , librement accepté . D’avant . Et donc sur le Non lors du référendum de 2005 , un Non bafoué trahi abandonné dans certes la dite accélération de l’histoire ou les facilités lâchetés intérêts de partis ou soupes , c’est sans doute humain mais peu en politique . Pourtant ce n’est pas rien une Constitution pour un pays se voulant en politique et par définition une nation dotée d’un État fait pour servir , un État-nation . Bien sûr une Constitution ce n’est pas tout ni un but en soi , c’est l’expression d’un choix en commun librement accepté depuis les urnes , elle est indissociable des problèmes et des actes et de leur faisabilité et porte le mérite en légitimité d’un élan commun . Respectueusement . simplement . Gilles Le Dorner 77

  3. Notons quand même qu’il était conseiller et non décisionnaire.

  4. Henri GUAINO était la plume et le conseiller très spécial du Président Sarkozy entre 2007 et 2012. Or c’est en 2007 qu’a été signé puis ratifié – par la voie parlementaire et après la réforme de notre Constitution par le Congrès réuni à Versailles – le Traité de Lisbonne correspondant au Traité constitutionnel européen (TCE) qui avait été rejeté par référendum par le peuple français, souverain, le 29 mai 2005. Invoquer aujourd’hui la souveraineté des lois françaises et leur supériorité par rapport aux institutions européennes et à leurs Traités (donc comme celui de Lisbonne) constitue de la part de M. Guaino un réveil bien tardif… Mais l’erreur est humaine à condition de la reconnaître, même tardivement, car la validité et la crédibilité d’un réveil tardif est à ce prix…
    Louis SAISI

  5. Pierre DELCOURT // 30 octobre 2021 à 11 h 14 min //

    L’Union européenne ne peut agir que dans les limites des compétences que les États membres lui ont attribuées dans les traités et il n’ en existe six :
    L’union douanière
    L’établissement de règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur, 
    la politique monétaire pour les pays de l’UE dont la monnaie est l’euro, 
    la conservation des ressources biologiques de la mer
    La politique commerciale commune, 
    La conclusion d’accords internationaux sous certaines conditions. 

    Le principe de primauté de la règle européenne sur le droit national ne figure pas dans les compétences de l’UE ni dans aucun des traités. Aucun d’entre eux n’évoquent une supériorité du droit communautaire.

    Lorsque Emmanuelle Macron a dit il y a une dizaine de jour que l’Europe, c’est nous qui l’avons faite et qui l’avons choisie. C’est nous qui l’avons construite. Tous les textes auxquels nous sommes soumis, nous les avons bâtis dans nos discussions, puis signés, puis ratifiés souverainement, il se moque de nous et surtout nous ment. Cette primauté du droit européen dont il est un inconditionnel partisan, la France ne l’a ni construite, ni choisie, ni signée, ni ratifiée. Elle a été introduite en catimini par des fonctionnaires européens non élus.

  6. c’est une evidence. Le bon sens est exclus du langage politique!

  7. Bien sûr ce n’est pas Jeanne d’Arc ni un diable ni l' » homme providentiel » : à Madame Marine Le Pen , en cheminements . Et soutien . Et puisque des élections présidentielles se profilent , et c’est sans rancoeur ni aigreur ni fiel , et si ces présidentielles sont un constat plus qu’un reproche à l’ignorance ou le blabla dont l’audiovisuel est notre vérité en triste constat , puissent d’autres en sursaut sans fiel , sans hargne sans lâche bassesse , comprendre . / Référendum de 2005 , appel des 111 , miniditmini traité de Lisbonne , amendement Leyden , (comme) en chanson vous souvenez-vous ? A France

  8. Jean-Dominique Gladieu // 28 octobre 2021 à 18 h 41 min //

    Bien évidemment d’accord avec Henri Guaino : la primauté du droit européen est une impasse démocratique.
    Mais pourquoi maintenir le tabou sur l’éventualité d’une sortie de l’UE ?
    Si un « souverainiste » sort vainqueur du scrutin présidentiel d’avril-mai prochains, sa première tâche consistera à proposer à ses homologues des 26 autres pays-membres, une réforme des institutions européennes visant à la constitution d’une union confédérale en alternative à la tendance supranationale qui sévit actuellement.
    Mais pour réformer les institutions européennes, l’unanimité est nécessaire ! Si l’on n’arrive pas à l’obtenir, il faudrait soit se résoudre à s’asseoir sur notre souveraineté nationale soit franchir le pays et « frexiter » en entrainant avec nous les pays qui partageraient notre vision des choses. Et avec lesquels il conviendrait de fonder une autre organisation internationale sur la base de la Souveraineté des Peuples la composant.
    Par conséquent, il ne s’agit pas de crier « Frexit, Frexit, Frexit » en sautant comme un cabri mais d’admettre le Frexit comme une éventualité au cas où l’évolution de l’Europe dans un autre sens s’avérerait impossible !

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